Piyabutr Saengkanokkul คำอภิปรายของผมตอนมกราคม ๒๕๕๑

Piyabutr Saengkanokkul คำอภิปรายของผมตอนมกราคม ๒๕๕๑

คำอภิปรายของผมตอนมกราคม ๒๕๕๑

Piyabutr Saengkanokkul คำอภิปรายของผมตอนมกราคม ๒๕๕๑

บันทึกของ Piyabutr|บันทึกเกี่ยวกับ Piyabutr

วันนี้ เวลา 1:09

เมื่อต้นปี ๒๐๐๘-๒๕๕๑ ผมเดินทางกลับประเทศไทยไป ๓ เืดือน มีโอกาสไปร่วมกิจกรรมวิชาการ-การเมืองหลายครั้ง

ครั้งหนึ่ง ผมไปพูดที่คณะรัฐศาสตร์ จุฬา จัดโดยหนังสือพิมพ์ประชาทรรศน์ (หนังสือพิมพ์ของเนวิน สมัยที่เนวินและพวกยังอยู่กับพลังประชาชนและเสื้อแดง)

ตอนนั้น รัฐบาลสมัคร สุนทรเวช พึ่งจัดตั้งได้ไม่นาน

เราพยายามผลักดันให้คุณสมัครรีบแก้รัฐธรรมนูญโดยเร็ว ก่อนที่จะโดนรัฐธรรมนูญปิดล้อม จนทำงานไม่ได้

เพราะคาดการณ์ว่า ฝ่ายนั้น เขาคงผิดหวังพอควร เพราะเซ็ตระบบ-กลไก ขนาดหนัก แต่พลังประชาชนก็ยังฝ่าแรงต้านเข้ามาเป็นรัฐบาลจนสำเร็จ เมื่อเป็นเช่นนี้ ฝ่ายอำมาตย์คงต้องใช้กลไกที่เขาวางไว้ใน รธน หมดแล้ว มาจัดการแน่นอน

และในที่สุด ก็เป็นจริง

ดังที่เห็นอยู่ทุกวันนี้

ดังที่ผมเขียนไปในโน้ตเมื่อตอนที่คุณสมัครเสียชีวิต

ผมประเิมินข้อผิดพลาดของคุณสมัคร คือ ไม่เร่งแก้รัฐธรรมนูญ และไว้ใจอนุพงษ์มากเกินไป

ขออนุญาตคัดมาลงใหม่ แม้จะสองปีแล้ว แต่น่าจะยังใช้ได้อยู่

...

จากหัวข้อที่ผู้จัดตั้งขึ้น คือ “สู่ประชาธิปไตย ต้องยกเลิกกฎหมายท็อปบู๊ตทมิฬ” ผมขออนุญาตแบ่งการอภิปรายของผมเป็น ๔ ประเด็น ได้แก่

ประเด็นแรก การแทรกแซงของอำนาจนอกรัฐธรรมนูญโดยกลไกทางกฎหมาย

ประเด็นนี้ ผมต้องการฉายภาพให้เห็นว่าทำไมหลังรัฐประหาร ๑๙ กันยา คณะรัฐประหารและพวกจึงต้องผลิตกลไกทางกฎหมายเป็นจำนวนมาก ทำไมคณะรัฐประหารและพวกต้อง “วางยา” กลไกทางกฎหมายมากมายซึ่งส่งผลกระทบทางการเมืองในปัจจุบันนี้ ทำไมถึงมีกฎหมายซึ่งเป็น “ซาก” ของคณะรัฐประหารหลงเหลือจำนวนมาก กล่าวให้ถึงที่สุด ผมต้องการตอบคำถามว่าเหตุใดอำนาจนอกรัฐธรรมนูญทั้งหลายต้องแทรกแซงการเมืองในระบบโดยยืมมือ “กฎหมาย”

ประเด็นที่สอง ความชอบธรรมของผลิตผลของคณะรัฐประหารและพวกที่อ้างว่ามาในรูปของ “กฎหมาย” ประเด็นนี้ ผมจะอธิบายถึงประกาศ คำสั่ง ของคณะรัฐประหาร ตลอดจนกฎหมายที่ สนช.ตราขึ้นว่ามีสถานะทางกฎหมายอย่างไร ควรถือเป็นกฎหมายหรือไม่ มีความชอบธรรมหรือไม่ อย่างไร โดยพิจารณาทั้งทางทฤษฎีและคำพิพากษาบรรทัดฐานของศาลไทย

ประเด็นที่สาม กฎหมายที่เป็น “ซาก” ตกค้างจากคณะรัฐประหารและพวก ประเด็นนี้ ผมจะลองสำรวจอย่างคร่าวๆว่ามีกฎหมายใดบ้างที่คณะรัฐประหารและพวกสร้างขึ้นมาเพื่อเป็นกลไกรับใช้อุดมการณ์บางอย่างและปราบปรามศัตรู

ประเด็นที่สี่ What is to be done? เมื่อวิเคราะห์ถึงสาเหตุที่อำนาจนอกรัฐธรรมนูญต้องสร้างกลไกทางกฎหมาย ต้องใช้บริการเนติบริกร และพิจารณาถึงสถานะทางกฎหมายของประกาศ คำสั่ง และกฎหมายที่ สนช ตราขึ้น ตลอดจนไล่รายชื่อกฎหมายที่เป็นอุปสรรคซึ่งคณะรัฐประหารและพวกได้วางเอาไว้ ก็ต้องมาพิจารณาต่อไปว่า “แล้วเราจะทำอะไรกันต่อไป?”

ทั้งหมดเป็น ๔ ประเด็นที่ผมจะอภิปราย ซึ่งคิดว่าน่าจะครอบคลุมหัวข้อที่ผู้จัดตั้งขึ้น คือ เริ่มตั้งแต่ทำไมคณะรัฐประหารและพวกต้องสร้างกฎหมายมากมาย กฎหมายเหล่านั้นมีสถานะอย่างไร ชอบธรรมหรือไม่ กฎหมายเหล่านั้นมีอะไรบ้าง และในท้ายที่สุด เราควรจะยกเลิกกฎหมายเหล่านั้นหรือไม่ เพื่อมุ่งหน้าสู่ประชาธิปไตย

ผมขอเริ่มที่ประเด็นแรก

๑. อำนาจนอกรัฐธรรมนูญกับการแทรกแซงการเมืองในนามของกฎหมาย

แม็กซ์ เวเบอร์ นักสังคมวิทยาชาวเยอรมัน กล่าวไว้ว่า ความชอบธรรมของการปกครองและการครอบงำเกิดจาก ๓ ช่องทาง ในยุคโบราณ ความชอบธรรมเกิดจากจารีตประเพณี เช่น ความเชื่อในประเพณีที่ปฏิบัติต่อเนื่องกันมานาน หรือความศรัทธาในศาสนาหรือวัด ต่อมาความชอบธรรมย้ายมาตั้งอยู่ที่บารมี เช่น การเคารพเชื่อฟังผู้นำที่เข้มแข็งและมีบารมี จนมาถึงสมัยใหม่ ความชอบธรรมต้องเกิดจากกฎหมาย ในรัฐสมัยใหม่ ความชอบธรรมของการปกครองล้วนแล้วแต่ตั้งอยู่บนฐานของกฎหมายและความเป็นเหตุเป็นผลทางกฎหมาย

ในปลายศตวรรษที่ ๑๙ นักกฎหมายเยอรมันได้พัฒนาหลักนิติรัฐขึ้นเพื่อใช้จำกัดอำนาจของรัฐ และเป็นหลักประกันให้กับประชาชนว่าจะไม่ถูกรัฐใช้อำนาจได้ตามอำเภอใจ เริ่มแรกหลักนิติรัฐ มีสาระสำคัญอยู่ที่รูปแบบ กล่าวคือ เรียกร้องว่ายามใดที่รัฐต้องการใช้อำนาจ อำนาจนั้นต้องมีที่มาจากกฎหมาย และการใช้อำนาจนั้นต้องไม่ขัดต่อกฎหมายด้วย โดยมีองค์กรตุลาการที่เป็นกลางและอิสระทำหน้าที่ควบคุมว่าการใช้อำนาจนั้นเป็นไปโดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่

ภายหลังประสบกับระบอบเผด็จการเบ็ดเสร็จที่อ้างว่าการใช้อำนาจของรัฐมีที่มาตามกฎหมายและเป็นไปตามกฎหมายทุกประการ หลักนิติรัฐจึงขยายพรมแดนไปในทางเนื้อหามากขึ้น กล่าวคือ กฎหมายที่เป็นทั้งที่มาและข้อจำกัดของอำนาจรัฐนั้นต้องเป็นกฎหมายที่ดี ได้สัดส่วน ไม่มีผลย้อนหลัง มีความแน่นอนชัดเจน มีความเสมอภาค
ในทศวรรษที่ ๘๐ หลักนิติรัฐถูกแปรสภาพกลายเป็นวาทกรรมทางการเมือง วาทกรรม “นิติรัฐ” ถูกนำไปใช้กล่าวอ้างเพื่อเป็น “อำนาจ” ในการปกครอง เรียกได้ว่า หากมีรัฐใดประกาศตนว่าเป็นรัฐเสรีประชาธิปไตย และต้องการสร้างความชอบธรรมในการปกครอง ตลอดจนต้องการให้นานาอารายประเทศยอมรับนับถือแล้ว ก็หลีกหนีไม่พ้นที่จะต้องประกาศตนเป็น “นิติรัฐ”

กล่าวให้ถึงที่สุด หลักนิติรัฐ นอกจากจะเป็นหลักที่เกิดขึ้นมาเพื่อจำกัดการใช้อำนาจของรัฐที่ไปกระทบต่อสิทธิและเสรีภาพของปัจเจกชนแล้ว อีกมุมหนึ่ง หลักนิติรัฐยังกลายเป็นฐานของความชอบธรรมในการปกครองประเทศอีกด้วย “กฎหมาย” จึงกลายเป็นสิ่งจำเป็นของการปกครองในรัฐสมัยใหม่ ในฐานะตัวแทนของความชอบธรรม และในฐานะเครื่องมือของการปกครอง

เมื่อวาทกรรม “นิติรัฐ” เบ่งบานเช่นนี้ อำนาจนอกรัฐธรรมนูญจึงไม่อาจเข้าแทรกแซงการเมืองในระบอบประชาธิปไตยได้ด้วยวิธีล้าสมัยแบบเดิมๆ เช่น การใช้อาวุธ การลอบฆ่า การลักพาตัว การยึดทรัพย์โดยคณะรัฐประหาร ตรงกันข้าม อำนาจนอกรัฐธรรมนูญทั้งหลายจำเป็นต้องควานหา “กฎหมาย” มาใช้เป็นฐานของความชอบธรรม ดังปรากฏให้เห็นจากกรณีรัฐประหาร

รัฐประหารเป็นของแปลกปลอมในระบอบประชาธิปไตย และไม่ชอบด้วยกฎหมาย อีกทั้งยังมีโทษทางอาญาอีกด้วย ไม่มีรัฐธรรมนูญใดในโลกที่อนุญาตให้คณะบุคคลใดมีสิทธิก่อการรัฐประหารได้ตามใจชอบ เมื่อรัฐประหารเป็นสิ่งซึ่งไม่ชอบด้วยกฎหมายแล้วไซร้ หากคณะรัฐประหารเข้ามายึดอำนาจได้สำเร็จ สิ่งแรกที่ต้องทำคือ ยกเลิกรัฐธรรมนูญ และเขียนรัฐธรรมนูญใหม่เพื่อรับรองความชอบด้วยกฎหมายของรัฐประหาร

เมื่ออำนาจนอกรัฐธรรมนูญที่เข้ามาโดยรัฐประหารปราศจากความชอบธรรมทางการเมือง อำนาจนอกรัฐธรรมนูญจึงต้องเร่งสร้างความชอบธรรมทางกฎหมายขึ้นมาแทน ด้วยการ “ล้ม” รัฐธรรมนูญเก่าเพื่อลบล้างความผิด และ “เสก” รัฐธรรมนูญใหม่เพื่อใช้แปรสภาพอำนาจนอกรัฐธรรมนูญให้กลายเป็นอำนาจตามรัฐธรรมนูญ เมื่อผสมกับจารีตประเพณีของนักกฎหมายที่ยอมรับกันว่า หากคณะรัฐประหารยึดอำนาจได้เบ็ดเสร็จเด็ดขาด คณะรัฐประหารก็กลายเป็นรัฏฐาธิปัตย์ มีอำนาจยกเลิกรัฐธรรมนูญเก่า ตรารัฐธรรมนูญใหม่ ตรากฎหมายต่างๆ และแต่งตั้งบุคคลไปดำรงตำแหน่งได้ จึงเป็นอันว่าอำนาจนอกรัฐธรรมนูญถูกทำให้สมบูรณ์ในทางกฎหมาย

เมื่อรัฐประหารเป็นไปเพื่อกำจัดรัฐบาลเดิม จึงหลีกหนีไม่พ้นต้องสร้างกลไกปราบปราม หากอำนาจนอกรัฐธรรมนูญใช้กำลังหรืออำนาจดิบเถื่อน เข้าปรามปรามฝ่ายตรงข้ามโดยตรง สังคมย่อมไม่อาจยอมรับได้ ด้วยเหตุนี้ อำนาจนอกรัฐธรรมนูญจึงต้องพยายามสร้างกลไกปราบปรามให้มีความเป็นเหตุเป็นผล (rationality) มากขึ้น ด้วยการซ่อนกลไกนั้นให้อยู่ในรูปของกฎหมาย อาจกล่าวได้ว่า อำนาจนอกรัฐธรรมนูญต้องพยายามแปรสภาพอำนาจที่ “แข็งกระด้าง” ให้เป็นอำนาจที่ “อ่อนนุ่มลง”

อำนาจนอกรัฐธรรมนูญอาจเขียนกฎหมายกำหนดโทษแรงขึ้นและให้มีผลย้อนหลัง เขียนกฎหมายแต่งตั้งคณะกรรมการต่างๆเพื่อทำหน้าที่จัดการรัฐบาลเดิม ตลอดจนเขียนกฎหมายทั้งหลายที่จำเป็นต่อการปราบปรามฝ่ายตรงข้าม และเมื่อมีเสถียรภาพและแรงต่อต้านเริ่มหายไป อำนาจนอกรัฐธรรมนูญก็ต้องผ่องถ่ายอำนาจการตรากฎหมาย ด้วยการสร้างสภานิติบัญญัติขึ้นเพื่อทำหน้าที่ “ผลิต” กฎหมายที่ใช้ปราบปรามฝ่ายตรงข้ามแทนตนเอง

อย่างไรก็ตาม ตัวบทกฎหมายที่อำนาจนอกรัฐธรรมนูญบรรจงสร้างขึ้น เป็นเพียงตัวอักษรลอยๆ เพื่อให้ตัวบทกฎหมายเหล่านั้นมีผลเป็นรูปธรรม อำนาจนอกรัฐธรรมนูญจึงต้องพึ่งพาองค์กรตุลาการเพื่อให้นำตัวบทกฎหมายนั้นไปใช้บังคับและวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทให้มีผลเป็นที่สุด

อำนาจนอกรัฐธรรมนูญพยายามผลิตซ้ำ “ตุลาการภิวัตน์” เพื่อสร้างความเชื่อที่ว่านักการเมืองเป็นคนเลว การเลือกตั้งเป็นเรื่องสกปรก แต่องค์กรตุลาการเป็นคนดี มีคุณธรรม มีความเป็นกลาง ปราศจากผลประโยชน์ จึงต้องให้อำนาจองค์กรตุลาการควบคุมนักการเมือง และขยายบทบาทขององค์กรตุลาการไปแทรกแซงการเมือง
การยืมมือองค์กรตุลาการในการปราบปรามฝ่ายตรงข้าม นับเป็นอุบายที่แยบคาย เพราะ อำนาจนอกรัฐธรรมนูญสามารถอ้างได้เสมอว่าหลักนิติรัฐเรียกร้องให้มีองค์กรตุลาการทำหน้าที่ควบคุมการใช้อำนาจ และคำวินิจฉัยขององค์กรตุลาการก็ทำให้ข้อพิพาทเป็นที่สุดในตัวเอง อีกทั้งการกระทำขององค์กรตุลาการยังมีเกราะคุ้มกันอย่างข้อหา “หมิ่นศาล” อีกด้วย

การสถาปานาให้กฎหมายเป็นใหญ่ของ พวกอำนาจนอกรัฐธรรมนูญ จึงไม่อาจทำให้ “กฎหมาย” ที่เป็นธรรมเป็นใหญ่ได้ ตรงกันข้าม กลับกลายเป็นการทำให้ “นักกฎหมาย” เป็นใหญ่มากกว่า เพราะ อำนาจนอกรัฐธรรมนูญต้องพึ่งพานักกฎหมายเข้าไปเป็น “ช่างเทคนิค” หรือ “เนติบริกร” ช่วย “เสก” กฎหมายเพื่อเป็นฐานความชอบธรรมของอำนาจนอกรัฐธรรมนูญในการแทรกแซงการเมืองในระบบ

เมื่อวาทกรรม “นิติรัฐ” “การปกครองโดยกฎหมาย” และ “กฎหมายเป็นใหญ่” ครอบงำสังคม อำนาจนอกรัฐธรรมนูญจึงจำเป็นต้อง “ยืมมือ” กฎหมาย ทั้งเพื่อใช้สนับสนุนและผลิตซ้ำอุดมการณ์บางอย่าง ทั้งเพื่อใช้ปราบปรามอุดมการณ์และศัตรูฝ่ายตรงข้าม และทั้งเพื่อใช้สร้างความชอบธรรมให้กับการใช้อำนาจของตน
ในสายตาของอำนาจนอกรัฐธรรมนูญทั้งหลาย กฎหมายจึงไม่ได้เป็นไปเพื่อ “ความยุติธรรม” กฎหมายจึงไม่ได้เป็นไปเพื่อค้ำจุนระบอบประชาธิปไตย แต่กฎหมายเป็นเพียง “เครื่องมือ” เพื่อใช้อ้างความชอบธรรมของการใช้อำนาจ และเพื่อใช้สะกดผู้อยู่ใต้อำนาจให้เชื่อฟัง

เมื่อตัวกฎหมายถูกลดสถานะเหลือเพียงเครื่องมือเพื่อค้ำจุน “ระบอบบางระบอบ” กลไกทางกฎหมายจึงบิดเบี้ยวไปจากที่ควรจะเป็น

นี่เป็นผลเสียระยะยาว จากการที่อำนาจนอกรัฐธรรมนูญยุคใหม่ปรารถนาเข้าแทรกแซงการเมืองโดยผ่านกฎหมาย
มาถึงประเด็นที่สอง

๒. ความชอบธรรมและสถานะของผลิตผลของคณะรัฐประหารและพวกที่อ้างว่ามาในรูปของ “กฎหมาย”

แวดวงของวิชานิติปรัชญา มีคำถามหลักคำถามหนึ่งซึ่งเป็นหัวใจของวิชานี้ คือ กฎหมายคืออะไร? หรืออะไรบ้างที่เราถือว่าเป็นกฎหมาย? ในส่วนของผลิตผลทางกฎหมายของคณะรัฐประหารนั้น เราจะถือว่ามีสถานะเป็นกฎหมายหรือไม่ ในทางทฤษฎีมีอยู่ ๒ ความเห็น

ความเห็นแรก คำสั่งหรือประกาศของคณะรัฐประหารมีสถานะเป็นกฎหมาย มีความสมบูรณ์ทางกฎหมาย ความเห็นนี้ตั้งอยู่บนพื้นฐานว่า เมื่อคณะรัฐประหารยึดอำนาจได้สำเร็จแบบเบ็ดเสร็จเด็ดขาด ไม่มีแรงต่อต้าน คณะรัฐประหารนั้นก็กลายเป็นรัฏฐาธิปัตย์ อำนาจอธิปไตยรวมศูนย์อยู่ที่คณะรัฐประหาร คณะรัฐประหารย่อมสามารถตรากฎหมายขึ้นใช้บังคับได้ ดังนั้น คำสั่งหรือประกาศของคณะรัฐประหารทั้งหลายจึงมีสถานะเป็นกฎหมาย

ตามความเห็นนี้ หากคณะรัฐประหารอ้างว่าตนเป็นรัฏฐาธิปัตย์เพราะไม่มีแรงต่อต้านอีกต่อไป ก็สมควรพิจารณาต่อไปด้วยว่า ที่ว่าไม่มีแรงต่อต้านและประชาชนให้การยอมรับนั้น เป็นการยอมรับอำนาจของคณะรัฐประหารอย่างแท้จริงหรือจำเป็นต้องยอมรับเพราะคณะรัฐประหารเป็นผู้ถืออาวุธกันแน่

ความเห็นที่สอง รัฐประหารเป็นการทำลายระบบกฎหมายเดิม ในระหว่างที่ยังไม่มีการก่อตั้งระบบกฎหมายขึ้นใหม่ คำสั่งหรือประกาศของคณะรัฐประหารจึงเป็นเพียงคำสั่งหรือประกาศในสถานการณ์ฉุกเฉิน ไม่มีสถานะเป็นกฎหมาย จนกว่าจะมีการก่อตั้งระบบกฎหมายขึ้นมาใหม่ ซึ่งปรากฏให้เห็นจากการยอมรับนับถือและปฏิบัติตามอย่างต่อเนื่องจากทุกฝ่าย และคณะรัฐประหารได้ตรากฎหมายขึ้นเพื่อรับรองความสมบูรณ์ทางกฎหมายของคำสั่งหรือประกาศของคณะรัฐประหารนั้น

จะเห็นได้ว่า ทั้งสองความเห็นแตกต่างกันในรายละเอียดเพียงเล็กน้อยเท่านั้น คือ ความเห็นแรก ยืนยันว่าคำสั่งหรือประกาศของคณะรัฐประหารมีผลเป็นกฎหมายทันที แต่ความเห็นที่สอง เห็นว่าต้องมีการรับรองคำสั่งหรือประกาศคณะรัฐประหารเสียก่อนจึงจะมีผลเป็นกฎหมาย แต่ทั้งสองความเห็นก็ไม่ได้ปฏิเสธสถานะความเป็นกฎหมายของคำสั่งหรือประกาศคณะรัฐประหาร

สมควรกล่าวด้วยว่า ความเห็นทั้งสองความเห็นนี้ตั้งอยู่บนแนวคิดของสำนักกฎหมายปฏิฐานนิยม ที่พิจารณาแต่กฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ และไม่นำคุณค่าทางศีลธรรมมาปะปนกับกฎหมายเท่าที่ควร อนึ่ง ที่กล่าวเช่นนี้ ไม่ได้หมายความว่าแนวคิดสำนักกฎหมายปฏิฐานนิยมมีแต่ความเลวร้ายอย่างที่สังคมไทยเข้าใจกัน ซึ่งหากจะอภิปรายทำความเข้าใจสำนักกฎหมายปฏิฐานนิยมเสียใหม่แล้ว คงไม่เหมาะสมกับเวทีวันนี้และเวลาอาจไม่เพียงพอ

ในส่วนของคำพิพากษาของศาลไทย ศาลไทยได้มีคำพิพากษาจำนวนมาก จนอาจถือได้ว่าเป็นบรรทัดฐานไปแล้วว่า คำสั่งหรือประกาศของคณะรัฐประหาร และกฎหมายที่ตราขึ้นโดยสภานิติบัญญัติแห่งชาติที่กำเนิดโดยคณะรัฐประหารนั้น มีสถานะเป็นกฎหมาย

ตัวอย่างเช่น...

คำพิพากษาฎีกาที่ ๑๖๖๒/๒๕๐๕

“เมื่อใน พ.ศ.๒๕๐๑ คณะปฏิวัติได้ทำการยึดอำนาจการปกครองประเทศไทยได้เป็นผลสำเร็จ หัวหน้าคณะปฏิวัติย่อมเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองบ้านเมือง ข้อความใดที่หัวหน้าคณะปฏิวัติสั่งบังคับประชาชนก็ต้องถือว่าเป็นกฎหมาย แม้พระมหากษัตริย์จะมิได้ทรงตราออกด้วยคำแนะนำหรือยินยอมของสภาผู้แทนราษฎร”

คำพิพากษาฎีกาที่ ๑๒๓๔/๒๕๒๓

“แม้จะมีรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยออกประกาศใช้แล้วก็ตาม แต่ก็หาได้มีกฎหมายยกเลิกหรือประกาศหรือคำสั่งคณะปฏิวัติหรือคณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดินไม่ ประกาศหรือคำสั่งจึงยังคงเป็นกฎหมายใช้บังคับอยู่"

มีข้อสังเกตว่า เคยมีคำพิพากษาของศาลไนจีเรียและปากีสถานที่ปฏิเสธความเป็นกฎหมายของคำสั่งหรือประกาศของคณะรัฐประหาร

ศาลไนจีเรียตัดสินว่า “รัฐประหารโดยกองกำลังทหารที่เข้ายึดอำนาจจากรัฐบาลในปี ๑๙๖๘ เป็นเพียงการเปลี่ยนอำนาจจากรัฐบาลมาสู่คณะรัฐประหารเท่านั้น ไม่ได้เป็นการล้มระบบกฎหมายเดิม อำนาจนิติบัญญัติขององค์กรผู้มีอำนาจนิติบัญญัติใหม่ จึงต้องขึ้นกับเงื่อนไขในรัฐธรรมนูญเดิม ประกาศของคณะรัฐประหารไม่ได้เป็นไปตามเงื่อนไขดังกล่าว ต้องถูกยกเลิก”

ส่วนศาลปากีสถานตัดสินว่า “ประกาศของคณะรัฐประหารที่ให้อำนาจทหารในการควบคุมตัวบุคคลได้โดยไม่มีกำหนดเวลาย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะประกาศดังกล่าวจะมีความสมบูรณ์ก็ต่อเมื่อผ่านการยอมรับขององค์กรตุลาการและองค์กรนิติบัญญัติ”

นอกจากความเห็นทางทฤษฎีและคำพิพากษาบรรทัดฐานแล้ว มีความเห็นที่น่าสนใจของ ศ.เสน่ห์ จามริก ประธานกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ (ผมพูดไม่ผิดนะครับ ศ.เสน่ห์ คนคนเดียวกันกับที่สนับสนุน ๑๙ กันยา แต่ความเห็นของ ศ.เสน่ห์นี้ เกิดขึ้นเมื่อหลายปีมาแล้ว โดยผมค้นมาจากหนังสือที่ถือเป็นอนุสารวรีย์ของท่านในชื่อ “การเมืองไทยกับพัฒนาการรัฐธรรมนูญ”)

ท่านเห็นว่า คำสั่งหรือประกาศคณะรัฐประหารมีสถานะเทียบเท่ากฎหมายเพียงชั่วคราวเฉพาะในช่วงรัฐประหารนั้นเท่านั้น หากมีการตรารัฐธรรมนูญถาวรขึ้นใหม่ มีกระบวนการนิติบัญญัติและตุลาการตามระบบปกติดังเดิมแล้ว คำสั่งหรือประกาศของคณะรัฐประหารต้องสิ้นสภาพความเป็นกฎหมายทันที

แม้มิติทางกฎหมาย จะมีแนวโน้มไปในทางที่ยอมรับว่าคำสั่งหรือประกาศของคณะรัฐประหารอาจมีสถานะเป็นกฎหมายได้ แต่หากพิจารณามิติทางการเมืองประกอบแล้ว ก็มีปัญหาตามมาว่า คำสั่งหรือประกาศของคณะรัฐประหารเหล่านั้น ตลอดจนกฎหมายที่ สนช.ตราขึ้นมีความชอบธรรมทางการเมืองมากน้อยเพียงใด โดยเฉพาะในรัฐสมัยใหม่ที่ถือหลักประชาธิปไตยและไม่ยอมรับการใช้กำลังยึดอำนาจจากรัฐบาล

๓. กฎหมายที่เป็นมรดกตกทอดของคณะรัฐประหารและพวก

หลังการเลือกตั้ง ๒๓ ธันวาคม หลายต่อหลายคนมองว่าคณะรัฐประหารและพวกประสบความพ่ายแพ้ เพราะผลการเลือกตั้งชี้ให้เห็นว่าประชาชนส่วนใหญ่เลือกพรรคการเมืองขั้วเดิม ทั้งๆที่กลไกอำนาจรัฐทั้งหลายล้วนแล้วแต่ไม่เอื้อประโยชน์แก่พรรคการเมืองนั้นก็ตาม อาจกล่าวได้ว่าผลการเลือกตั้งครั้งนี้เป็นการแสดงออกซึ่งการปฏิเสธรัฐประหาร ๑๙ กันยาในรูปแบบหนึ่ง

อย่างไรก็ตาม หากพิจารณาให้ถ่องแท้ เราจะพบว่าคณะรัฐประหารและพวกไม่ได้พ่ายแพ้ไปอย่างเด็ดขาด โดยเฉพาะอย่างยิ่ง หากเราตั้งสมมติฐานว่า “ธง” ของคณะรัฐประหารและพวก คือ การกำจัดรัฐบาลเข้มแข็งออกไปจากการเมืองไทย ไม่ต้องการนายกรัฐมนตรีที่มาจากการเลือกตั้งซึ่งสามารถอ้างว่าตนเองมาจากเสียงข้างมากอย่างแท้จริง ไม่ต้องการผู้นำทางการเมืองในระบบที่ “พอฟัดพอเหวี่ยง” กับผู้มีบารมีนอกระบบ ก็นับได้ว่าคณะรัฐประหารและพวกยังประสบความสำเร็จอยู่ เพราะ กลไกทางกฎหมายที่คณะรัฐประหารและพวกสร้างขึ้นได้ส่งผลให้เห็นเป็นที่ประจักษ์และยังคง “ออกดอกผล”ต่อไปในอนาคต

ด้วยเวลาการภิปรายที่มีอย่างจำกัด จะขอยกตัวอย่างกลไกทางกฎหมายบางส่วนที่เห็นได้ชัดเจน

๓.๑. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.๒๕๕๐ และกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญอื่นๆ

รัฐธรรมนูญฉบับนี้มีผลทั้งโดยตรงและโดยอ้อมให้บรรดาข้าราชการระดับสูงมีบทบาทและอำนาจเพิ่มขึ้นอย่างมาก นอกจากนี้ยังลดทอนอำนาจการตัดสินใจของประชาชนในสาระสำคัญอย่างเห็นได้ชัด อีกทั้งยังทำลายความสำคัญของพรรคการเมือง กีดกันโอกาสในการเข้าไปดำเนินนโยบายของพรรคการเมือง ไม่สนับสนุนรัฐบาลที่มีเสถียรภาพ ตลอดจนมุ่งหมายให้การกำหนดทิศทางประเทศขึ้นอยู่กับกลุ่มคนเพียงกลุ่มหนึ่ง

เพื่อให้เห็นภาพชัดเจน จะขอยกตัวอย่างบางส่วน

ระบบการเลือกตั้ง ส.ส.

ในส่วนของ ส.ส.ระบบแบบแบ่งเขต รัฐธรรมนูญกำหนดให้ผู้มีสิทธิเลือกตั้งมีสิทธิเลือกผู้สมัครได้ตามจำนวน ส.ส.ที่พึงมีในเขตเลือกตั้งนั้น นั่นย่อมหมายความว่าผู้มีสิทธิแต่ละคนมีสิทธิเลือกผู้สมัครได้ในจำนวนที่ไม่เท่ากัน บางเขตเลือกตั้งอาจเลือกได้ ๑ คนหรือ ๒ คนหรือ ๓ คนแล้วแต่กรณี ซึ่งสร้างความไม่เท่าเทียมกันในการลงคะแนนของผู้มีสิทธิเลือกตั้งในแต่ละเขต และอาจจะส่งผลกระทบต่อไปถึงความมีเสถียรภาพของรัฐบาล ซึ่งเป็นปัญหาที่ระบบการเมืองไทยประสบมายาวนานและพยายามหลีกเลี่ยง

สำหรับ ส.ส.ระบบสัดส่วนจำนวน ๘๐ คน ซึ่งมาจากการเลือกบัญชีรายชื่อโดยแบ่งเป็น ๘ กลุ่มจังหวัด กลุ่มละ ๑๐ คนนั้น ก็ไม่สามารถอธิบายฐานคิดในการกำหนดกลุ่มจังหวัดได้ว่าต้องการให้ผู้แทนตามบัญชีรายชื่อของแต่ละกลุ่มจังหวัดเป็นผู้แทนของกลุ่มประชาชนหรือกลุ่มผลประโยชน์ใด และจะใช้หลักเกณฑ์ใดในการแบ่งกลุ่มจังหวัด การจัดแบ่งบัญชีรายชื่อเป็น ๘ บัญชีและลดจำนวน ส.ส.ระบบสัดส่วนให้เหลือเพียง ๘๐ คน ได้ทำลายข้อดีของระบบเลือกตั้งแบบสัดส่วนตามรัฐธรรมนูญ ๒๕๔๐ ลงโดยไม่มีเหตุผลใดในทางวิชาการรองรับ นอกจากเหตุผลที่ว่าหวาดกลัวพรรคการเมืองใหญ่ในอดีตที่เคยเข้ายึดครองที่นั่งของ ส.ส.ระบบสัดส่วนเป็นจำนวนมาก และมีการอ้างตัวเลขคะแนนเสียงที่ประชาชนสนับสนุนเท่านั้น

ที่มาของส.ว.

รัฐธรรมนูญนี้ให้อำนาจแก่วุฒิสภามาก ทั้งการกลั่นกรองร่างกฎหมาย การให้ความเห็นชอบบุคคลผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ การถอดถอนผู้ดำรงตำแหน่งระดับสูง แต่กลับกำหนดให้ ส.ว. มีจำนวน ๑๕๐ คนมาจากการเลือกตั้งจังหวัดละ ๑ คนและจำนวนที่เหลือให้มาจากการสรรหา การผสมสัดส่วนของส.ว.ที่มาจากการสรรหา ไม่อาจตอบปัญหาความเป็นตัวแทนของประชาชนได้ตามระบอบประชาธิปไตย โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อพิจารณาจากอำนาจอันมีอยู่มากของวุฒิสภา ยิ่งกว่านั้น การกำหนดให้จังหวัดแต่ละจังหวัดไม่ว่าจะมีจำนวนประชากรเท่าใดมี ส.ว.ได้จังหวัดละ ๑ คน ก็ยังไม่สามารถหาเหตุผลมาอธิบายได้ในทางวิชาการ สำหรับ ส.ว.ซึ่งมีที่มาจากการสรรหานั้น ก็ปรากฏว่าคณะกรรมการสรรหาล้วนแล้วแต่เป็นบุคคลซึ่งมาจากฝ่ายตุลาการและข้าราชการระดับสูงซึ่งดำรงตำแหน่งประธานองค์กรอิสระต่างๆ โดยหาความเชื่อมโยงกับประชาชนมิได้ อันสะท้อนให้เห็นอย่างชัดเจนว่ารัฐธรรมนูญนี้ให้คุณค่าแก่บรรดาอภิชนมากกว่าการยอมรับนับถืออำนาจการตัดสินใจของประชาชน

การรับรองให้ผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญที่คณะรัฐประหารแต่งตั้งขึ้นให้ดำรงตำแหน่งต่อไปได้เต็มวาระ

ภายหลังรัฐประหาร ๑๙ กันยา คณะรัฐประหารได้ออกประกาศและคำสั่งตามมาจำนวนมากที่เกี่ยวกับองค์กรตามรัฐธรรมนูญ ส่วนหนึ่ง เป็นการรับรองการดำรงอยู่ขององค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ ๒๕๔๐ ให้มีอำนาจหน้าที่ตามเดิมต่อไป อีกส่วนหนึ่ง เป็นการแต่งตั้งบุคคลเข้าไปดำรงตำแหน่งองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ

ในส่วนของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน ประกาศ คปค. ฉบับที่ ๒๒ กำหนดให้คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินพ้นจากตำแหน่งไปทั้งคณะ และกำหนดให้ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินเพียงคนเดียวมีอำนาจปฏิบัติหน้าที่เป็นทั้งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินและคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินทั้งคณะ อีกนัยหนึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินเพียงคนเดียวทำหน้าที่ทั้งสืบสวน สอบสวน ชี้มูลความผิด และลงมติตัดสิน ซึ่งขัดกับลักษณะขององค์กรตรวจเงินแผ่นดินที่ต้องการถ่วงดุลอำนาจกันระหว่างผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินและคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน จะเห็นได้ว่า ประกาศ คปค. ฉบับที่ ๒๒ ได้ทำลายระบบการตรวจเงินแผ่นดินให้เสียสมดุลไปหมดสิ้น แต่แทนที่รัฐธรรมนูญจะเร่งขจัดข้อเสียที่ว่านี้ ตรงกันข้าม กลับรับรองอำนาจของผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินไปอีกตามมาตรา ๓๐๑ วรรคสองที่กำหนดว่า “ในระหว่างที่ยังไม่มีคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน ให้ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินเป็นผู้ใช้อำนาจหน้าที่แทนประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดินและคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน”

นั่นก็หมายความว่า ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน (คนเดิมและคนเดียว) ซึ่งรับเหมาทำแทนทั้งตำแหน่งกรรมการตรวจเงินแผ่นดินทั้งหมด และทั้งตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน มาตั้งแต่รัฐประหาร ๑๙ กันยา ก็ยังคงมีอำนาจหน้าที่ดังกล่าวต่อไปอีก จนกว่าจะมีการแต่งตั้งคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินชุดใหม่

ในส่วนขององค์กรอื่นๆที่คณะรัฐประหารแต่งตั้งบุคคลเข้าไปดำรงตำแหน่ง เช่น คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ ซึ่งคณะรัฐประหารได้มีประกาศฉบับที่ ๑๙ แต่งตั้งบุคคล ๙ คนให้ดำรงตำแหน่งเป็นกรรมการป.ป.ช. เมื่อมีรัฐธรรมนูญใหม่ใช้บังคับก็ควรกำหนดให้เริ่มกระบวนการสรรหาและแต่งตั้งกรรมการ ป.ป.ช. ชุดใหม่โดยเร็ว เพื่อขจัดข้อครหาว่าเป็นบุคคลที่ คณะรัฐประหารเลือกมา แต่บทบัญญัติในมาตรา ๒๙๙ วรรคสองของรัฐธรรมนูญนี้ กลับรับรองให้คณะกรรมการ ป.ป.ช.ชุดดังกล่าว ยังคงดำรงตำแหน่งต่อไป โดยมีวาระการดำรงตำแหน่งเต็ม ๙ ปี นับแต่วันที่ได้รับการแต่งตั้ง

กระบวนการยุบพรรค

ในรัฐเสรีประชาธิปไตย พรรคการเมืองจะถูกยุบได้ก็ต่อเมื่อมีการกระทำที่เป็นการทรยศต่ออุดมการณ์ประชาธิปไตย เช่น มีอุดมการณ์หรือนโยบายไปในทางเผด็จการหรือฆ่าล้างเผ่าพันธุ์ การยุบพพรคการเมืองไม่ใช่เกิดจากสาเหตุเล็กน้อย แต่รัฐธรรมนูญและกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญทั้งหลายกลับมีบทบัญญัติที่เอื้อให้การยุบพรรคเป็นไปโดยง่าย เช่น กำหนดให้พรรคการเมืองอาจถูกยุบได้หากมีกรรมการบริหารพรรคกระทำผิดตามกฎหมายเลือกตั้ง นั่นก็หมายความว่า หากมีกรรมการบริหารพรรคใดได้รับใบแดงจาก กกต. พรรคการเมืองนั้นก็อาจถูกยุบได้ ความข้อนี้ นับเป็นการทำลายความเข้มแข็งของพรรคการเมืองโดยแท้

อำนาจของ กกต.ในการแจกใบเหลือง-ใบแดง

การเลือกตั้งเป็นเครื่องมือในการแสดงเจตจำนงของประชาชนผู้ทรงอำนาจอธิปไตยได้อย่างชัดเจนที่สุดในระบอบประชาธิปไตย เมื่อประชาชนได้ใช้อำนาจอธิปไตยของตนเองผ่านการเลือกตั้งแล้ว การใช้อำนาจอธิปไตยนั้นต้องมีผลทันที โดยไม่มีองค์กรใดมากีดขวาง แต่รัฐธรรมนูญนี้กลับให้กกต.เพียง ๕ คน เป็นผู้คั่นกลางในการเลือกตั้ง มีอำนาจประกาศผลการเลือกตั้งหรือให้ใบเหลือง-ใบแดงผู้สมัคร อำนาจเช่นว่านี้ยังมีผลเบ็ดเสร็จเด็ดขาด เพราะก่อนการประกาศผลการเลือกตั้ง ไม่อาจมีองค์กรอื่นใดทบทวนคำวินิจฉัยของ กกต.ได้

ใบเหลือง-ใบแดง นอกจากจะไม่ทำให้เกิดการเมือง “ขาวสะอาด” (ซึ่งเป็นเรื่องเพ้อฝัน) ยังกลับกลายเป็นเครื่องกีดขวางไม่ให้การเมืองได้เดินหน้าต่อไปอย่างที่ควรจะเป็น และไม่แน่นอนเสมอไปว่าการแสดงเจตจำนงของประชาชนผู้ทรงอำนาจอธิปไตยจะส่งผลทันที เพราะ กกต.มีอำนาจในการไม่รับรองเสียงที่ประชาชนลงให้ผู้สมัคร

แนวนโยบายพื้นฐานแห่งรัฐ

รัฐธรรมนูญนี้มีบทบัญญัติในหมวดแนวนโยบายพื้นฐานแห่งรัฐอย่างละเอียด ครอบคลุมนโยบายเกือบทุกเรื่องและบางเรื่องก็ไม่สอดคล้องกัน อีกทั้งยังบังคับให้รัฐบาลต้องดำเนินนโยบายตามที่กำหนดไว้ในแนวนโยบายพื้นฐานแห่งรัฐนี้ ทำให้รัฐบาลไม่มีอิสระในการกำหนนโยบายของตนเองเท่าที่ควร นอกจากนี้ ในมาตรา ๗๗ ยังกำหนดให้รัฐบาลต้องมีนโยบายซื้ออาวุธยุทโธปกรณ์ให้พอเพียงและทันสมัยอีกด้วย

มาตรา ๓๐๙

มาตรา ๓๐๙ ของรัฐธรรมนูญบัญญัติว่า “บรรดาการใดๆ ที่รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราขอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. ๒๕๔๙ ว่าเป็นการชอบด้วยกฏหมายและรัฐธรรมนูญ รวมทั้งการกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับกรณีดังกล่าว ไม่ว่าก่อนหรือหลังวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้ ให้ถือว่าการนั้นและการกระทำนั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญนี้” กล่าวโดยสรุปด้วยภาษาง่ายๆ มาตรา ๓๐๙ ได้เสกให้ ๑.) คำสั่ง คปค. ๒.) ประกาศ คปค. ๓.) การปฏิบัติตามคำสั่งและประกาศ คปค. ไม่ว่าก่อนหรือหลังประกาศใช้รัฐธรรมนูญ ๒๕๔๙ และ ๔.) การกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับ ๑-๓ ไม่ว่าจะในอดีต ปัจจุบัน หรืออนาคต ไม่ว่าโดยแท้จริงแล้วจะชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญหรือไม่ก็ตาม กลายเป็นสิ่งที่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ๒๕๕๐ ทุกประการ

๓.๒. พ.ร.บ.การรักษาความมั่นคงภายในราชอาณาจักร พ.ศ.๒๕๕๐

กฎหมายฉบับนี้ให้อำนาจผู้อำนวยการ กอ.รมน.มาก ให้อำนาจรัฐในการออกมาตราการกระทบสิทธิและเสรีภาพของประชาชนได้มากมาย อาจกล่าวได้ว่ากฎหมายฉบับนี้เป็นการแปลงรูปรัฐประหารซึ่งอยู่นอกระบบให้เข้ามาอยู่ในระบบในรูปของกฎหมาย ซึ่งในรายละเอียด เข้าใจว่าคุณหมอเหวงและอาจารย์จรัลจะกล่าวถึงต่อไป

๓.๓. พ.ร.บ.ระเบียบบริหารราชการกระทรวงกลาโหม

กฎหมายฉบับนี้ได้ลดทอนอำนาจของนายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรีว่าการกระทรวงกลาโหมในการแต่งตั้งโยกย้ายข้าราชการทหารระดับสูง รัฐบาลไม่อาจมีอัตวินิจฉัยในการแต่งตั้งและโยกย้ายข้าราชการทหารได้ดังเดิม ซึ่งส่งผลกระทบต่อการบริหารราชการแผ่นดินและไม่สอดคล้องกับระบอบประชาธิปไตย เพราะรัฐบาลผู้ได้รับมอบอาณัติจากประชาชนกลับไม่สามารถมีอำนาจแต่งตั้งข้าราชการซึ่งถือเป็นกลไกสำคัญของรัฐบาลในการดำเนินนโยบายได้ หากเราใช้ภาษาของอาจารย์สุรชาติ บำรุงสุข ก็คือ กฎหมายนี้เป็นการสถาปนา “รัฐซ้อนรัฐ” นั่นเอง

นี่เป็นตัวอย่างกลไกทางกฎหมายบางส่วนเท่านั้นที่คณะรัฐประหารและพวกได้ทิ้งเอาไว้ ยังมีกฎหมายอีกหลายๆฉบับ ซึ่งผู้ร่วมอภิปรายท่านอื่นๆจะได้อภิปรายต่อไป

จากนี้ไป เราจะเห็นเกมทางการเมืองที่แปรสภาพให้เป็นเกมทางกฎหมายจำนวนมาก เพราะเมื่อมาในนามของกฎหมาย ย่อมมีความขลัง มีความศักดิ์สิทธิ์ มีผลเป็นที่สุด ให้ทุกคนต้องยอมรับ เราอาจมีโอกาสเห็นเกมทางกฎหมายเช่น การยุบพรรค การแจกใบเหลือง-ใบแดง การเข้าชื่อเพื่อขอถอดถอนรัฐมนตรี ตลอดจนการฟ้องคดีความต่างๆ เพราะ กลไกต่างๆในรัฐธรรมนูญและกฎหมายอื่นๆเปิดช่องเอาไว้

๔. ควรทำอะไรต่อไป?

แม้พวกเราจะไม่ยอมรับรัฐประหารและผลิตผลของรัฐประหารทั้งปวง แต่ในความเป็นจริงกลไกของคณะรัฐประหารและพวกก็มีผลและยังคงดำเนินต่อไปอยู่ จึงจำเป็นต้องพิจารณาในทางปฏิบัติว่าควรจะทำอย่างไรต่อไป
รัฐบาลควรเร่งเสนอให้มีการแก้ไขรัฐธรรมนูญโดยเร็ว อาจเริ่มต้นจากตั้งคณะกรรมการเพื่อรวบรวมความเห็นกำหนดกรอบ

http://www.facebook.com/pages/lawforall/250243022774?v=wall#/notes/piyabutr-saengkanokkul/kh-xphipray-khxng-phm-txn-mkrakhm-2551/452241655133